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  最近多家律所律师反映未核准注册商标投入电子商务平台使用造成侵权现象猖獗屡禁不止渠道方式变换多样衍生出一些“灰色地带”。同时关键性证据销毁快、收集难度大侵权数额无法准确计量对市场公平竞争环境产生了极为不利的影响。笔者根据办事民众的反映了解到一些电子商务平台的隐藏入驻规则。本文将从侵权商品流通重点环节涉及的不同主体入手结合《商标法》和相关法律条款和案例予以分析。

  在商品上架信息填写时平台审核方仅需要经营者持商标受理通知书即可在电子商务平台上售卖附着相关商标的商品。但根据商标局公示的商标注册流程来看一个商标标识要成为注册商标需要经过商标申请受理、实质审查、初步审定公示和核准注册四个主要阶段。而许多经营者简单地认为商标申请了即可合法使用于是在自行生产的商品包装上添加了该商标。

  《商标法》第六条规定“法律、行政法规规定一定要使用注册商标的商品必须申请商标注册未经核准注册的不得在市场销售。”本条立法本意是为了在承认和保护未注册商标的正当权益、促进商品交易竞争市场、维护公平商业贸易规则秩序的基础上规定必须拥有注册商标才能销售的商品种类。但目前只有《烟草专卖法》第二十条作出了对烟草制品强制使用注册商标的规定即“卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册未经核准注册的不得生产、销售。禁止生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品”。前有人用药品加入禁止规定但之后又删除了此类。故除提到的烟类产品之外的其他商品并未明确规定禁止使用未经核准商标的商品。由于禁止规定范围外的商品种类数量过于庞大有限的禁止范围使得市场经营者对法条解读产生了一种误解⸺只要不是用于烟草制品生产销售的未核准注册商标其商品都可以在市场上进行销售。这种解读是片面且错误的。至于取得受理通知书后商标能否投入到正常的使用中的问题回答是虽可使用但此申请阶段的商标使用并不受《商标法》保护。大多数申请人提到的“TM”标识也只是商标英文“trademark”的缩写《商标法》对此标识并没有相关的保护条款如确认发生侵权纠纷依然会依照法律来追究侵权人责任。

  因此处于此阶段的商标使用申请人还应当调查市场同类商标的使用情况并咨询有关监管部门再加斟酌。否则一是可能与他人在先注册商标产生近似侵权情况二是可能对他人具有较大影响力的商标进行误用一旦案件认定其属于驰名商标保护则极易造成无意识的侵权行为。

  近年来我国电子商务的加快速度进行发展为消费提供了新动能商品网上零售额逐年增长。电商销售模式的拓展促进了商品销售经营渠道的多元化转型但与此同时电子商务平台商标审核的宽松标准为大量未核准注册商标商品流入电商市场开了绿灯。从一般观念认识看此现象会认为网络服务提供者应当与侵权人承担连带责任但由于存在民法“避风港原则”对于网络用户利用网络服务实施侵犯权利的行为的有关法律法规在接到权利人对同一产品可能会产生侵权的举报时平台作为网络服务提供者更多采取删除、屏蔽、断开链接的方式以规避连带责任风险[1]。所以在发生侵权案件时被侵权方即权利人绝大多数只能以追究侵权方责任为主导致平台对维护公平竞争秩序责任感较弱。反之如果权利人在不举报的前提下以客户身份先收集信息虽能获取到侵权实物证据和网页页面显示的交易数量但由于交易实时发生侵权所得额、侵权影响力会促进增大错过及时维护自身商誉的时间。

  针对商标侵权纠纷中对帮助侵权的行为认定《商标法实施条例》第七十五条表述为“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易买卖平台等属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。”可见法律规定中平台仍应当对侵权纠纷的产生负有一定责任。但对此平台多以已经在商品上架发布前制定了平台规定且商家已阅知为由认为对用户商标或用户设置的商品名称不负有全面、主动、事先审查义务或辩称不具备相应专业审查能力无法判断商标是否近似以自身不具备连带责任法条中的“应当知道”条件从而得以从某些使用近似商标的侵权纠纷追责中脱身。

  在小米公司与保锐公司侵害商标权一案中[2]虽保锐公司在商品名称中使用了“小米手机”文字但法院认为涉案产品上不带有小米商标之所以能通过“小米移动电源”搜索到相关链接系淘宝公司的搜索规则所致。在互联网环境下此新型竞争规则是法律允许的并不存在导致花了钱的人产品产生误认的情况。因此法院驳回小米公司的部分请求。故根据考虑平台对商标侵权纠纷承担的连带责任程度轻且发生几率甚微。但本案中在案证据所涉及的天猫平台规则和淘宝平台规则均为平台公司自行制定。其中“产品发布规则”明确说产品标题需要标示品牌和商品名称等但本案所涉产品的名字中并未表明其自有品牌不符合其制定规则却能正常发布和上架。可见平台对产品标题的审核失误应当负有一定责任。但因平台有及时下架的行为符合“避风港原则”的通知规则也采取了相应措施不适用承担连带责任的情况。作者觉得民法条款中“应当知道”更强调主观意识行为上的故意为之情况但因网络传播特性在删除链接之前侵犯权利的行为已经实施并产生了影响。因此对该时间节点和情况认定还有待进一步明确并作出解释。

  针对商标专用权保护及有关侵犯权利的行为的表现形式《商标法》第七章中已经作出了有关法律法规。但因互联网的虚拟特性电子商务平台的商标侵犯权利的行为具有交易隐蔽性、传播广泛性、经营证据易消灭的特点商品一旦下架或网页过期消失被侵权者便难以获知甚至无法获知准确的侵权商品违法经营数量无法合理可靠地计量自身实际损失增加了取证难度使得自身举证不力。再加上民法推崇的“填平原则”间接影响了对侵权法定赔偿基数的确定以及对惩罚性赔偿适用的行为标准界定[3]等诸多方面而在侵权所得、被侵权人实际损失、商标许可使用费金额倍数较难确定的情况下法院通常使用法定赔偿来确定赔偿数额且在侵权案件中适用惩罚性赔偿的案件仅占总数的26%。法定赔偿条款在最终判决中的高度适用使得大多数侵权者违法成本低而被侵权公司维权花费的人力物力成本高最后导致公司知识产权保护的“寒蝉效应”。

  以华润三九医药股份有限公司诉河南望望食品产业有限公司下称望望公司等侵害商标权纠纷案[4]为例被告望望公司等在拼多多平台上以拼单形式售卖商标上含有“三九饮品”字样的商品仅一家店铺就售卖了来自望望公司提供的产品2.2万件拼单价格8.9元至14.5元不等。而以望望公司作为供货商的店铺并不止这一家。可见预估的销售数量较大。且供货厂商交易明细等信息属于被告内部资料权利人难以获知合作店铺产品出库、销售的具体数量。最后法院虽判定望望公司构成商标侵权但根据判决书中情况所陈述望望公司一年投产数量约需580万只塑料瓶、2000万吨苏打水等生产规模数据来看判决最终的赔偿数额与收集证据预估及原告请求相比相差甚远。

  电商平台为商家提供了消费快捷方式但其中有几率存在侵权问题。利害关系方只能在电子商务平台监测中发现有侵害其商标品牌的商品生产、销售时才能采取对应的救济措施维权的及时性已经大幅度的降低再加上物证获取难度大取证时效没有保证证据的有效性大大削弱。受到诉讼“谁主张谁举证”原则和“取证经济性”原则的限制司法机关一般不介入民事取证程序。因此对于商标权人而言要追究侵权者的责任需付出更多的维权物质和时间成本。

  通过对新兴平台观察发现电子商务平台将带货门槛降低推出了个人带货功能。即使没有营业执照个人登记身份证和银行卡号也能入驻平台成为个人卖家轻轻松松实现带货赚钱橱窗上架可自行添加或交给平台托管。虽然从促进经济发展角度来说推动了消费但从知识产权保护角度来说可能逐步扩大了侵权商品的销售经营渠道和客户群体提高了侵权获利数额增加了被侵权人损失以及侵权证据的收集难度。但倘若严格遵守只有拥有相应商标注册证的用户才有资格在平台售卖商品的规定不但会影响一些未注册但有知名度的商标使用也会损失产品投入的时效性所带来的经济效益还某些特定的程度上使得已有核准商标的商品市场份额持续扩大从而有可能造成垄断而不利于市场正常竞争。要想维持市场与法治之间的平衡商品流通各环节所涉的主体都应当负起分内的责任。电子商务平台只有严格做好第一道商品把关结合监管部门定期的抽检才能最大限度上减少为侵权产品提供销售平台情况维护企业品牌声誉。

  针对互联网交易特性结合交通违章能够最终靠民众举报获得适当奖励这一措施笔者有一个初步实践想法即企业是否也可以联合开通一个举报平台并在举报页面上附上简略的判断标准民众通过平台向相关企业上传侵权商品图片填写购入渠道信息对通过企业后台审核认定侵权的建立奖励机制让举报人获得适当奖励。这样某些特定的程度上降低了企业取证的人力物力和时间成本而后成为案件关键性证据的举报奖励可作为维权合理费用计入判决赔偿。这样既能大大的提升民众对于侵犯权利的行为和商品的判断力普及知识产权法律知识也能调动企业维权积极性使其能更快、更广地获取证据信息。

  综上所述要想营造良好的营商氛围和购物环境不仅要考虑怎么进行商标法律体系的完善提高执法程序的效率质量还需要更加多的研究和实践来支撑。

  [1]张燕.网络服务推广商间接侵权责任认定研究——以关键词推广的商标侵权、不正当竞争纠纷为视角[J].中华商标,2023(增刊):67-69.

  [3]魏远山.论知识产权惩罚性赔偿的计算基准——以《商标法》为例[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2023(6):43-53.

  [4]浙江省宁波市中级人民法院(2022)浙02民初1522号民事判决书.

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